Juzgado
de Primera Instancia núm. (*)
Procedimiento
de Ejecución Hipotecaria núm. (*)
AL JUZGADO
D.
(nombre del Procurador), Procurador
de los Tribunales y de D. (nombre de la parte ejecutada) y
Dª. (nombre de la parte ejecutada), según tengo acreditado
en autos de referencia, ante el Juzgado comparezco y como mejor en derecho
proceda, DIGO:
Que
mediante el presente escrito, y en la representación que ostento, vengo a
formular Incidente de Nulidad de actuaciones conforme a lo
previsto en el art. 562.2 LEC en relación con el art. 227.2 LEC y 240.2 LOPJ
contra el Auto de (poner fecha auto*****) así como todas las actuaciones
posteriores al mismo, en el que se declara que no cabe recurso de apelación,
desestimando la oposición formulada por esta parte, por vulneración del derecho
de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 24,1 CE y 47 CDFUE,
a resultas de la STJUE de 14 de julio de 2014 C-169/14 cuanto a la
interpretación del art. 695.4.2 de la LEC (modificado por el Real Decreto-ley
11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal) y
subsidiariamente, formulo Recurso de Apelación de conformidad
con DT 4ª del citado RDL, a los efectos de no causar indefensión a esta
parte, interesando la Suspensión del presente procedimiento, en
base a las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.-
SOBRE LOS EFECTOS DE LA STJUE DE 17 DE JULIO DE 2014 QUE DECLARA ILEGAL Y
CONTRARIO A LA NORMATIVA COMUNITARIA EL QUE ESTA PARTE NO PUDIERA PRESENTAR
RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO DE ESE JUZGADO POR VULNERAR LA TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA Y LA IGUALDAD DE ARMAS PROCESALES.
La
nulidad de actuaciones que se pretende del Auto de ese Juzgado de fecha (poner
fecha auto) por el que no permite a esta representación procesal
instar recurso de apelación en base al art.695.4-2 LEC se basa en el
pronunciamiento firme, definitivo, directamente apicable de la STJUE de 17 de
julio de 2014, asunto C-169/14, caso Sánchez Morcillo-Abril García vs BBVA de
obligado cumplimiento por los tribunales del Estado incumplidor.
La
antes citada resolución señala que puede ocurrir que en el procedimiento
de ejecución hipotecaria en la que tenga por objeto un bien inmueble, QUE
RESPONDA A UNA NECESIDAD BASICA DEL CONSUMIDOR, su vivienda
habitual, se inicie a través del profesional con un documento notarial
DOTADO DE FUERZA EJECUTIVA, sin que el contenido de dicho préstamo si quiera
haya sido objeto de examen judicial para determinar el eventual carácter
abusivo que contenga el contrato de adhesión, al darse ese carácter tan
privilegiado al profesional, hace aún más necesario que el consumidor
afectado PUEDA OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFICAZ.
Asimismo,
en cuanto al actual sistema procesal hipotecario del Reino de España, en su
apartado 43 y 44 señala:
43 Habida
cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime
la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un
bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su
conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al
consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—,
al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa
de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá
llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas
contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La
tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener
eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un
proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no
puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen
desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una
reparación in natura de
su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la
ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el
mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien,
este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se
conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e
insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo
7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la
cláusula considerada abusiva del documento auténtico de constitución de
hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de
dicho inmueble (véase, en este sentido, la sentencia Aziz,
EU:C:2013:164, apartado 60).
44 En
segundo lugar, si se tiene en cuenta una vez más el lugar que el artículo 695,
apartado 4, de la LEC ocupa en la sistemática general del procedimiento de
ejecución hipotecaria del Derecho español, es necesario observar que reconoce
al profesional, en su condición de acreedor ejecutante, el derecho a interponer
recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la
ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva, pero no permite,
en cambio, que el consumidor interponga recurso contra la decisión de
desestimar la oposición a la ejecución.
Así
la Corte de Luxemburgo declara que el sistema procesal actual español pone en
peligro el objetivo perseguido por la D. 93/13, acentuando el
DESEQUILIBRIO que existe entre las partes. Resultando asimismo
contrario a la jurisprudencia del TJUE según la cual las características
específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los
profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no
constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que
estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva
93/13 (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, apartado 62), y
considera que el art. 695 LEC resulta contrario al principio de igualdad de
armas, que forma parte del principio de la tutela judicial efectiva de los
derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, tal
y como se garantiza en el art. 47 CDFUE, remarcando a su vez, que junto al
principio de contradicción son el corolario del concepto de proceso justo, que
implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad
razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una
situación manifiesta de desventaja en relación a la parte contraria.
Y
consecuentemente, ante esta situación, el Tribunal de Luxemburgo no puede sino
disponer que el sistema procesal español de ejecución hipotecaria disminuye la
efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13, en
relación con el art. 47 CDFUE, en tanto que incremente la desigualdad de armas
procesales entre los profesionales (acreedores ejecutantes) y los consumidores,
en su condición de deudores ejecutados afectados, resultando asimismo
INCOMPLETAS E INSUFICIENTES para lograr el cese de aplicación de una cláusula
abusiva incluida en el documento auténtico de constitución de hipoteca que
sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que
constituye la garantía. Por ende, el art. 7.1 de la Directiva 93/13 en relación
con el art. 47 CDFUE se opone a que el sistema procesal español NO PUEDA
SER SUSPENDIDO por el Juez que conozca del proceso declarativo, y que en la
ejecución hipotecaria, cuando se desestime la oposición del consumidor
afectado, éste no pueda interponer recurso de apelación mientras que el
profesional en el caso que la resolución judicial acuerde el sobreseimiento o
declare la inaplicación de una cláusula si puede acudir a segunda instancia.
En
cuanto al carácter vinculante y por ende derogador de las normas contrarias al
Derecho de la UE de las sentencias emitidas por el TJUE debe citarse lo
indicado en la SAP Barcelona , Sección: 191, de cinco de
noviembre de 2013, que textualmente dicta:
Por
último, NO DEBE CABER NINGUNA DUDA DE QUE LAS SENTENCIAS DEL TJUE
SON VINCULANTES PARA LOS ÓRGANOS JUDICIALES ESPAÑOLES AUNQUE, COMO ES EL CASO,
TODAVÍA ESTÉ EN VIGOR LA NORMATIVA ESPAÑOLA CON RANGO DE LEY QUE EL TJUE HA
DECLARADO CONTRARIA A UNA DIRECTIVA. La jurisprudencia del TJUE
tiene efectos vinculantes sobre los órganos jurisdiccionales nacionales. Al
TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación
suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme
en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de
derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto
sobre cualquier norma de derecho interno, tenga el rango que tenga (Sentencia
Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ). Finalmente, será bueno
recordar la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), en la
que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con carácter general,
incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del
principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con
preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su
condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia
SIMMETHAL, el juez nacional está obligado a no aplicar de oficio cualquier
norma interna que se oponga al derecho comunitario. En concreto, la última Sentencia
mencionada señala que:
"...las
eventuales disposiciones nacionales ulteriores, en contradicción con las normas
comunitarias, deben ser consideradas de pleno derecho como inaplicables, sin
que sea necesario esperar su eliminación por el propio legislador (derogación)
o por otros órganos constitucionales (declaración de
inconstitucionalidad)...".
Se suma a lo anterior que como afirma la sentencia
del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 ,
apartado 50, "la directiva impone la obligación a cada uno de los
Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para
garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella
perseguido (veánse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann,
14/83 , Rec. p. 1891, apartado 15)". A este deber no son extraños los
órganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre
de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09 : "...la
obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el
resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas
generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha
obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros,
incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (en
particular, la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 ,
Rec. p. 1891, apartado 26).
Así
las cosas, no cabe sino recordar al Tribunal en cuanto a la primacía del
Derecho Comunitario la Declaración del Pleno del Tribunal
Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre de 2004 se reiteró la primacía de los
tratados Internacionales.
Primacía y supremacía son categorías que se
desenvuelven en órdenes diferenciados. Aquélla, en el de la aplicación de
normas válidas; ésta, en el de los procedimientos de normación. La supremacía
se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es
fuente de validez de las que le están infraordenadas, con la consecuencia,
pues, de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en
aquélla. La primacía, en cambio, no se sustenta necesariamente en la jerarquía,
sino en la distinción entre ámbitos de aplicación de diferentes normas, en principio
válidas, de las cuales, sin embargo, una o unas de ellas tienen capacidad de
desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a
diferentes razones. Toda supremacía implica, en principio, primacía (de ahí su
utilización en ocasiones equivalente, así en nuestra Declaración 1/1992, FJ 1),
salvo que la misma norma suprema haya previsto, en algún ámbito, su propio
desplazamiento o inaplicación.
La supremacía de la Constitución es, pues,
compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a
normas de otro Ordenamiento diferente del nacional siempre que la propia
Constitución lo haya así dispuesto, que es lo que ocurre exactamente con la
previsión contenida en su art. 93, mediante el cual es posible la cesión de
competencias derivadas de la Constitución a favor de una institución
internacional así habilitada constitucionalmente para la disposición normativa
de materias hasta entonces reservadas a los poderes internos constituidos y
para su aplicación a éstos. En suma, la Constitución ha aceptado, ella
misma, en virtud de su Art. 93, la primacía del Derecho de la Unión en el
ámbito que a ese Derecho le es propio, según se reconoce ahora expresamente en
el art. I-6 del Tratado.
Y
así han sido las cosas entre nosotros desde la incorporación de España a las
Comunidades Europeas en 1986.
Entonces
se integró en el Ordenamiento español un sistema normativo autónomo, dotado de
un régimen de aplicabilidad específico, basado en el principio de prevalencia
de sus disposiciones propias frente a cualesquiera del orden interno con las
que pudieran entrar en contradicción.
Ese
principio de primacía, de construcción jurisprudencial, formaba parte del
acervo comunitario incorporado en virtud de la Ley Orgánica 10/1985, de 2 de
agosto, de autorización para la adhesión de España a las Comunidades Europeas,
pues se remonta a la doctrina iniciada por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades con la Sentencia de 15 de julio de 1964 (Costa contra ENEL).
Por
lo demás nuestra jurisprudencia ha venido reconociendo pacíficamente la
primacía del Derecho comunitario europeo sobre el interno en el ámbito de las
competencias derivadas de la Constitución, cuyo ejercicio España ha atribuido a
las instituciones comunitarias con fundamento, como hemos dicho, en el art. 93
CE.
En
concreto nos hemos referido expresamente a la primacía del Derecho
comunitario como técnica o principio normativo destinado a asegurar su
efectividad en nuestra STC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 6, con
reproducción parcial de la Sentencia Simmenthal del Tribunal de Justicia, de 9
de marzo de 1978, y en la posterior STC 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4 a). En
nuestras posteriores SSTC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 4, 120/1998, de 15
de junio, FJ 4, y 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, REITERAMOS EL
RECONOCIMIENTO DE ESA PRIMACÍA DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO
COMUNITARIO, ORIGINARIO Y DERIVADO, SOBRE EL INTERNO, Y
SU EFECTO DIRECTO PARA LOS CIUDADANOS, ASUMIENDO LA CARACTERIZACIÓN
QUE DE TAL PRIMACÍA Y EFICACIA había efectuado el Tribunal de
Justicia, entre otras, en sus conocidas y ya antiguas Sentencias Vand Gend en
Loos, de 5 de febrero de 1963, y Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, ya
citada.
Es
doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos internacionales
a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución constituyen valiosos
criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que
la Constitución reconoce, de suerte que habrán de tomarse en consideración para
corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha
reconocido nuestra Constitución [STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, con
referencia, precisamente, a la propia Carta de Niza; también STC 53/2002, de 27
de febrero, FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con este alcance, tendría la
Carta en materia de derechos fundamentales no causaría en nuestro Ordenamiento
mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el Convenio de
Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional
(sobre la base del Art. 10.2 CE) como el mismo artículo II-112 (como muestran
las explicaciones que, como vía interpretativa se incorporan al Tratado a
través del párrafo 7 del mismo artículo) operan con un juego de referencias al
Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de
Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de
interpretación compartidos en su contenido mínimo. Más aún cuando el art. I-9.2
determina en términos imperativos que la Unión se adherirá al Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales2.
Tratado
de la Unión europea 3
Artículo
19
1.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprenderá el Tribunal de Justicia,
el Tribunal General y los tribunales especializados. Garantizará el respeto del
Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados.
Los
Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la
tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión.
3.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará, de conformidad con
los Tratados:
a)
sobre los recursos interpuestos por un Estado miembro, por una institución o
por personas físicas o jurídicas;
b)
con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales
nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez
de los actos adoptados por las instituciones;
c)
en los demás casos previstos por los Tratados.
Artículo
169 (antiguo artículo 153 TCE)
1.
Para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel
de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los
intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la
información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses.
Artículo
288 (antiguo artículo 249 TCE)
Para
ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos,
directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El
reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y
directamente aplicable en cada Estado miembro.
La
directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que
deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la
elección de la forma y de los medios.
Artículo
291
1.
Los Estados miembros adoptarán todas las medidas de Derecho interno necesarias
para la ejecución de los actos jurídicamente vinculantes de la Unión.
1
SAP B 16255/2013 Nº de Recurso: 536/2012 Nº de
Resolución: 358/2013 Id Cendoj:
08019370192013100377
2
Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13
de diciembre de 2004.
Requerimiento 6603-2004. Formulado por
el Gobierno de la Nación,
acerca de la constitucionalidad de
los artículos I-6, II-111 y
II-112 del Tratado por el que se establece
una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre
de 2004
3
Versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y
del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea DOCE 2012/C 326/01 de 26 de octubre de 2012
Artículo
260 (antiguo artículo 228 TCE)
1.
Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarare que un Estado miembro
ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los
Tratados, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la
ejecución de la sentencia del Tribunal.
Artículo
280 (antiguo artículo 244 TCE)
Las
sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrán fuerza
ejecutiva en las condiciones que establece el artículo 299
Ley
Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
EXPOSICION
DE MOTIVOS
Es
Estado de derecho, al implicar, fundamentalmente, separación de los poderes del
estado, imperio de la Ley como expresión de la soberanía popular, sujeción de
todos los poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico y garantía procesal efectiva de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, requiere la existencia de unos órganos que,
institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un emplazamiento
constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que
expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al
cumplimiento de la Ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y
ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos.
Artículo
1.
La
Justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y
Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables
y sometidos únicamente a la Constitución y al imperio de la Ley.
Artículo
5.
1.
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y
los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a
la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
2.
Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango
de Ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal
Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica.
3.
Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por
vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.
Artículo
6.
Los
Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.
Artículo
7.
1.
Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la
Constitución vinculan, en su integridad, a todos los Jueces y Tribunales y
están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos.
2.
En especial, los derechos enunciados en el artículo 53.2 de la Constitución se
reconocerán, en todo caso, de conformidad con su contenido constitucionalmente
declarado, sin que las resoluciones judiciales puedan restringir, menoscabar o
inaplicar dicho contenido.
Los Juzgados y Tribunales
protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como
colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la
defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las
corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que
estén legalmente habilitados para su defensa y promoción.
Como es público y notorio, la cuestión de las ejecuciones hipotecarias masivas
ha generado los últimos años una importante alarma social. Como consecuencia se
han sucedido las movilizaciones ciudadanas impulsadas por la Plataforma de
Afectados por la Hipoteca (PAH). Debemos destacar en ese contexto
la Iniciativa Legislativa Popular sobre la Proposición de ley
de regulación de la dación en pago, de paralización de los desahucios y de
alquiler social impulsada por la Plataforma de Afectados por la Hipoteca
(P.A.H.), los sindicatos mayoritarios (CCOO y UGT), Asociones de
Vecinos, y la mesa del Tercer sector de Cataluña en la que encuentran
integras entidades de reconocido prestigio como Cruz Roja, Caritas, la ONCE. Ésta
ILP contó con un amplio respaldo social que se concretó en la recogida de 1.402.854 firmas.
El enorme impacto social provocado por las ejecuciones masivas y la permanente
movilización ciudadana ha tenido como consecuencia sucesivos cambios en la
legislación que junto a la resolución de la STJUE caso Aziz vs Caixa
Catalunya, de 14 de marzo de 2013, el legislador nacional se vio en la
obligación de modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil, mediante la Ley 1/13 de
14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, modificando entre otros preceptos
el art. 695 de la Ley Rituaria y en poco más de un año, la Corte de Luxemburgo
en su Sentencia de 17 de julio de los corrientes, asunto Sánchez Morcillo-García
Abril vs BBVA, le recuerda al
legislador del Reino de España, que la reforma operada en los arts. 695.4-2,
art. 552 LEC y la no modificación del art. 698 de la Ley Procesal es contraria
al art. 7.1 de la D.93/13 en relación con el art. 47 CDFUE.
Así las cosas, los tribunales nacionales deberán interpretar los arts. 695.4-2
y 552 de la Ley de Ritos conforme al dictado de la STJUE Sánchez
Morcillo-García Abril, asunto c-169/14, permitiendo que el consumidor afectado,
mi representado, pueda interponer recurso de apelación en el presente
procedimiento de ejecución hipotecaria y que la misma suspenda el
procedimiento de ejecución hipotecaria.
Por ende, al tratarse de normas de ius cogens y, por tanto, de
derecho imperativo de la Unión, procede estimar la nulidad de actuaciones
retrotraer las mismas a la fecha del auto de fecha (***PONER FECHA AUTO), con
todas las consecuencias inherentes a la nulidad, al haberse vulnerado el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tanto del art. 24 CE como del
art. 47 CDFUE, al no haber permitido a esta parte recurrir el Auto de ese
juzgado, acentuándose así el desequilibrio entre la entidad actora ejecutante y
el consumidor afectado, aquí mi representado.
SEGUNDA.-
SUBSIDIARIAMENTE, INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DEL AUTO DE ESE JUZGADO
DE FECHA *****
-
Fundamentación Jurídica cláusula Pacto Liquidez:
La cláusula XXX del contrato dispone que
(copiar cláusula)
El artículo 572.2 de la LEC dispone que
2. También podrá despacharse
ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de
contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por
corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la
cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación
efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio
título ejecutivo.
La cantidad líquida se convierte en un requisito de procedibilidad
de la demanda de ejecución hipotecaria, junto con la existencia del título con
fuerza ejecutiva y la tasación del inmueble en garantía.
El problema radica en que se exige que el saldo resultante (la
cantidad exigible) resulte de la liquidación efectuada por el acreedor (se deja
en manos de una de las partes la liquidación) EN LA FORMA CONVENIDA POR LAS
PARTES EN EL PROPIO TÍTULO EJECUTIVO. Es lo que se conoce como “pacto de
liquidez”
El problema radica en encontrar esa “forma pactada por las partes”
en el contrato no sólo porque ello nos permitirá discutir si la liquidación es
correcta o no, sino que nos permitirá utilizar la segunda causa de oposición
señalada en el artículo 695.1.2º de la LEC, esto es, la forma pactada por las
partes se convierte en un elemento esencial de la ejecución por cuanto el
juzgador a quo no puede dar por
cierta dicha cantidad sin más. Deberá revisarla y disponer de los elementos de
hecho (que le debe proporcionar el ejecutante) para poder verificar que está
correcta.
La intervención del fedatario público tampoco acredita que se haya
efectuado en la forma pactada por las partes. Simplemente reproduce lo que le
remite el ejecutante. Por ello incluye la fórmula “a mi juicio”.
De esta manera, esa Audiencia Provincial deberá encontrar (puesto
que a esta parte le ha sido imposible
hacerlo) cuál es la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y a la
vista de ese pacto, si lo ha encontrado, revisar la liquidación. Si no lo encuentra,
no existe forma pactada por las partes, de manera que lo que resulta oscuro se
tendrá por no puesto, de conformidad con lo señalado en el Artículo 7 de la Ley
7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que
bajo el título “No incorporación” establece que:
No quedarán incorporadas al contrato
las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya
tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la
celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario,
en los términos resultantes del artículo 5. (aquí entraríamos a oponer la
prueba de la oferta vinculante).
b) Las que sean ilegibles, ambiguas,
oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido
expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las
cláusulas contenidas en el contrato. (qué cláusula no puede ser más ambigua si
se habla de su existencia y no se encuentra en el contrato que ha redactado la
ejecutante).
De esta manera, la cláusula relativa al pacto de liquidez debe
reputarse nula y sin efecto, por abusiva (queda en manos de una de las partes)
y por falta de claridad.
- Fundamentación Jurídica Cláusula Vencimiento
Anticipado:
El
contrato de préstamo recoge como cláusula XXXX lo siguiente
(copiar
cláusula)
Al
respecto, esta parte denunció esa cláusula como abusiva por cuanto consideraba
que, a pesar de superar los 3 incumplimientos que señala el artículo 693.1 de
la LEC, esto es, que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los
intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos
mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal
que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos
equivalente a tres meses y lo ha dado por vencido a los XXX cuotas, no deja de
ser más cierto que el contrato se estableció para xxxx cuotas y de éstas se han
pagado XXXXX
El
juez de instancia ajustándose a la literalidad de dicho artículo, considera que
existe causa de vencimiento anticipado. Pero no es el criterio de la
literalidad el que debe prevalecer, sino el de la proporcionalidad.
Así
lo estableció la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11,
caso Aziz y la interpretación que sobre dos cuestiones prejudiciales al
respecto se resolvieron por el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013,
asuntos acumulados C-537/12 y C-116/13.
En
dichas resoluciones se estableció claramente que:
El
artículo 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 y los puntos 1,
letras e) y g), y 2, letra a), de su anexo deben interpretarse
en el sentido de que, con el fin de examinar el carácter abusivo de una
cláusula de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario, como la
controvertida en el litigio principal, reviste en particular una importancia
esencial:
– la
cuestión de si la facultad del profesional de resolver unilateralmente el
contrato depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que
revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se
trate;
– la
cuestión de si esa facultad está prevista para los casos en los que tal
incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración
y a la cuantía del préstamo;
– la
cuestión de si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las
normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que resulte
más difícil para el consumidor, a la vista de los medios procesales de que
dispone, el acceso a la justicia y el ejercicio de su derecho de
defensa, y
– la
cuestión de si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que
permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a
los efectos de la resolución unilateral del contrato de préstamo.
Empezando
por el final, es cierto que existe la facultad de enervación de la acción de
ejecución hipotecaria establecida en el artículo 693.2 párrafo 2º de la LEC,
pero se limita a la vivienda habitual y al pago de las sumas que reclama el
banco unilateralmente calculadas más las costas. Si no se han podido atender
las últimas cuotas individualmente, ¿cómo se van a atender todas las pendientes
y mucho menos la totalidad del préstamo?
Aquí
el ejecutante cuenta con la ventaja del alcance del vencimiento anticipado, y
contra el mismo sólo cabe acudir a si estaba adherido al “código de buenas
prácticas bancarias” y en caso afirmativo, si cumplió con las obligaciones que
en dicha norma se establecían.
El
juzgador de instancia ha tenido que valorar si el incumplimiento de xxx cuotas
reviste carácter esencial y suficientemente grave. Y ello sólo puede hacerse
desde un juicio de equidad y del principio de conservación de los contratos.
Indudablemente cuando se han pagado xxx cuotas, las impagadas representan un xx% sobre el total pactado. El juzgador a quo no ha tenido en consideración
(entre otros motivos, PORQUE LA LEGISLACIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA NO LO
PERMITE) qué circunstancias han dado lugar a ese incumplimiento.
Es
más: la facultad resolutoria del profesional que acude al procedimiento de
ejecución sumario hipotecario, con las limitaciones que tiene y que vienen
siendo reconocidas por la jurisprudencia europea (asuntos Aziz y Sánchez
Morcillo), tiene menos posibilidades de defensa que si se acude a un
procedimiento ordinario, donde el consumidor puede alegar las causas que le han
impedido cumplir su compromiso de pago y defenderse con todas las garantías
incluidas las de prueba, sobre el carácter abusivo de la cláusula de
vencimiento que el actual procedimiento de ejecución sumario le impiden
aportar.
De
esta manera, esa Audiencia Provincial deberá valorar en el presente caso:
1.-
Si un incumplimiento de xxxx cuotas que representan un importe de xxxx euros de
un préstamo de xxxxx euros, y cuando de ese importe se han abonado en intereses
la suma de xxxx, supone un incumplimiento esencial y suficientemente grave para
que el ejecutante reclame la total suma de xxxx.
2.-
Si en dicho procedimiento se ha quedado acreditada la voluntad rebelde al
cumplimiento de mi representado.
3.-
Si la redacción de la cláusula y su plasmación práctica en la ejecución
hipotecaria, donde se le reclama la totalidad del préstamo, va a permitir que
el ejecutado pueda atender a dicha reclamación
-
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA SOBRE LA
CLÁUSULA DE LIBRE ELECCIÓN DEL CAUCE PROCESAL PARA RECLAMAR LA DEUDA.
La
cláusula XXX (COPIAR CLAUSULA) nos habla de la libre elección del
cauce para reclamar la deuda.
No
cabe duda que el prestador tiene derecho a reclamar lo que se le debe, pero la
normativa española es muy distinta en los efectos y los medios de defensa del
consumidor según el cauce que se elija.
Mientras
el procedimiento ordinario permite al consumidor un proceso con todas las
garantías, que culmina con un título judicial, los de ejecución ordinaria y los
de ejecución de título no judicial se circunscriben a causas determinadas,
basadas en la indiscutibilidad del título que no ha sido revisado por el
juzgador y que, salvo raras excepciones, éste lo hace de oficio.
La
actual normativa permite (que no impone) la revisión de oficio de las cláusulas
por el juzgador, cosa que ha resultado criticada por diversas sentencias del
TJUE desde la de Sentencia de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, donde
señala que el juez nacional está obligado, en virtud de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, a apreciar de oficio el carácter abusivo de todas las
cláusulas contractuales comprendidas en el ámbito de aplicación de la
Directiva, incluso en el caso de que no se haya solicitado expresamente, tan
pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para
ello (obligación que se ha reproducido en las Sentencias de 14 de junio de
2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, 14 de marzo de 2013, C-415/11, y
ss.).
Como
en la práctica procesal mayoritariamente no se hace ese control de oficio,
incumpliendo de manera flagrante con el mandato de la Corte de Luxemburgo, en
los procedimientos de ejecución de título no judicial y de ejecución
hipotecaria el consumidor se ve obligado a comparecer para su denuncia de las
cláusulas abusivas, contando con muchas limitaciones de prueba (y hasta la
sentencia Sánchez Morcillo de 17 de julio de 2014, asunto c-169/14) de revisión
y acceso al recurso de apelación. Precisamente esta sentencia reconoce en su
apartado 43 que “el juez que tramita la
ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la
validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su
demanda”. Y un examen somero no es un examen con garantías.
Pero
a mayor abundamiento y a la vista de la ejecución extrajudicial del título de
préstamo con garantía hipotecaria, la reciente sentencia del TJUE de 10 de
septiembre de 2014, asunto C-34/13, vuelve a recoger toda esa jurisprudencia y
recogiendo la Sentencia Simmenthal, en su apartado 58 que
“Por otro lado, para preservar los
derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores los Estados
miembros están obligados, en particular, en virtud del artículo 7, apartado 1,
de esa Directiva, a adoptar medidas protectoras apropiadas para hacer que cese
el uso de cláusulas calificadas como abusivas. Así lo corrobora además el
vigesimocuarto considerando de esa Directiva, que precisa que a ese efecto los
órganos judiciales y autoridades administrativas deben contar con medios
apropiados y eficaces.”
El
apartado 53 de esta sentencia dispone
“Además, las
características específicas de los procedimientos judiciales que se desarrollan
en el marco nacional entre los profesionales y los consumidores no deben constituir
un factor que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos
deben beneficiarse en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (véanse
en ese sentido las sentencias Banco Español de Crédito, C-618/10,
EU:C:2012:349, apartado 55 y jurisprudencia citada, y Aziz, EU:C:2013:164,
apartado 62).”
De
este modo, el juez nacional ante la existencia de una cláusula abusiva debe
incluso, según lo dispuesto en los apartados 65 y 66 que
En el Derecho de la
Unión, el derecho a la vivienda es un derecho fundamental garantizado por el
artículo 7 de la Carta que el tribunal remitente debe tomar en consideración al
aplicar la Directiva 93/13.
En relación,
especialmente, con las consecuencias que genera el desahucio del consumidor y
de su familia de la vivienda que es su residencia principal, el Tribunal de
Justicia ya ha destacado la importancia de que el juez nacional competente
disponga de medidas cautelares que puedan suspender o contrarrestar un
procedimiento ilícito de ejecución hipotecaria cuando la concesión de dichas
medidas se manifieste necesaria para garantizar la efectividad de la protección
pretendida por la Directiva 93/13 (véase en ese sentido la sentencia Aziz,
EU:C:2013:164, apartado 59).
De
todo ello se deduce que el derecho legítimo a cobrar una deuda, puede derivarse
en un abuso si para ello el prestador elige uno y otro procedimiento, puesto
que el consumidor según el que elija a su arbitrio el profesional, puede verse
privado de su vivienda con menos garantías de defensa.
Y
esta cláusula que le permite al prestador elegir el cauce para el cobro de su
deuda, así entendida, se convierte en abusiva cuando opta por aquélla que
garantiza menos el derecho de defensa del consumidor, por lo que tendrá que
tener por nula.
- Fundamentación Jurídica Suelo/Techo:
o
Referencia
Jurisprudencia a favor de la licitud de la cláusula suelo/techo y
retroactividad: SAP Málaga, Sección 6ª,
de 12-03-2014; SAP Alicante de 12 de julio de 2013; SAP Álava 9 de julio de
2013; SAPB Sección 15, dictada el 16/12/2013.
Las cláusulas techo-suelo han sido declaradas
nulas por la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 9-5-2013, nº 241/2013,
rec. 485/2012, aclarada por el reciente Auto de fecha 3 de junio de 2013, que
dispone en su apartado:
"256.
Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al
consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del
contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.
Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del
índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el
suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un
préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de
referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma
imperceptible en su beneficio.
258.
Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas
techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un
mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la
información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente
como contraprestación o factor de equilibrio del suelo.
259.
En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que
presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados
por el legislador, PERO TAMBIÉN LE CORRESPONDE COMUNICAR DE FORMA CLARA,
COMPRENSIBLE Y DESTACADA LA OFERTA. SIN DILUIR SU RELEVANCIA MEDIANTE LA
UBICACIÓN EN CLÁUSULAS CON PROFUSIÓN DE DATOS NO SIEMPRE FÁCILES DE ENTENDER
PARA QUIEN CARECE DE CONOCIMIENTOS ESPECIALIZADOS -lo que propicia la idea de
que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro
está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución
cuando sea preciso.”
En
este orden de cosas, las razones que han llevado al TS a declarar nulas
determinadas cláusulas suelo son:
a)
La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en
el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una
disminución del precio del dinero.
b)
La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio
del objeto principal del contrato.
c)
La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación
inescindible la fijación de un techo .
d)
Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan
enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
e)
La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el
comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de
contratar, en fase precontractual.
f)
Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste
comparativo con otros productos de la propia entidad.
Y
dichas razones, se basan en una serie de antecedentes, especialmente del TJUE y
normativa comunitaria, que se exponen
detalladamente en la propia STS de 9 de Mayo de 2013:
1.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha
declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la
Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación
de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de
negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a
las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en
el contenido de éstas.
Ya lo advierte el art. 6, apdo. 1, de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, que dispone que “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en
las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas
que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán
que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas ”. Lo que ha sido
interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de
una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una
de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste
establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio
real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
2.- Aunque la parte no alegue la nulidad de una cláusula abusiva el juez no
sólo es que pueda, sino que debe apreciarla de oficio, y se recuerda,
por ello, que de no ser así ahora al empresario le resultaría más atractivo
usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera
consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los
invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la
cláusula abusiva prevaleciera.
El principio de efectividad del Derecho
de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone
a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE de 4 de junio de
2009, Pannon, apartado 32, según la cual “el
juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que
persigue la Directiva”, para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que
“el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en
la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de
pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula
contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta
cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho
necesarios para ello” (SSTJUE de 21 febrero 2013, Banif Plus Bank Zrt,
apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 junio
2009, Pannon, apartado 32).
3.- Incluso el juez puede
acordar practicar prueba sobre el carácter abusivo de la cláusula aunque la
parte no lo haga, porque puede que la cláusula no sea abusiva por sí misma en
algunos casos, sino que debe ser objeto de prueba.
4.- Una de las alegaciones que siempre se han realizado
por quienes insertaban estas cláusulas se centraba en que eran las partes las
que habían pactado de común acuerdo por lo que la intervención en estos pactos
por la Administración suponía una intromisión en lo que las partes habían
firmado. Pero ello se ha venido abajo por la validez del control de estas
cláusulas ante la sistemática oscuridad en su determinación y la
"aceptación" por los consumidores por la falta de información que
tenían de lo que firmaban al ser práctica habitual la firma de contratos estereotipados
y estandarizados.
Si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los
Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE de 14 junio 2012, Banco
Español de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales
normas “no hagan imposible en la práctica
o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento
jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad)".
Véanse, en este sentido, las sentencias, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom
Telecomunicaciones, apartado 38).
5.- El TS señala que el art. 1 LCGC no precisa qué debe
entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo
que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos
con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la
Directiva 93/13, a cuyo tenor "se
considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya
sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su
contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión".
La
exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una
cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el
empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas
con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación
por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del
contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la
condición se incorpore "a todos los
futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos". Más aún, cuando se
trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es
preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea
rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el art.
10.2 LCU en su primitiva redacción "a
los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas , condiciones o
estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y
unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los
contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el
consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se
trate"
6.- Una de las claves de la sentencia del TS y de la
declaración de nulidad de la cláusula no es por esta en sí misma, sino por la
falta de transparencia de su traslación al conocimiento del consumidor que
firmaba el contrato. Así, destaca que en el Derecho nacional, tanto si el
contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con
consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía
de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales
deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y
sencillez"-, 7 LCGC -"no
quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las
que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa
al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
Y a nivel de derecho comunitario ya se advierte que:
a) El vigésimo considerando de la
Directiva 93/13 en el indica que "[...]
los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el
consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas
las cláusulas [...]", y el art. 5 dispone que "en los casos de
contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de
ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de
forma clara y comprensible".
b) El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE
dispone que "la apreciación del
carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera
clara y comprensible".
c) La interpretación a contrario sensu
de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la
definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad
si no están redactadas de manera clara y comprensible.
Ya
el TS había apuntado en la Sentencia 406/2012, de 18 junio la
importancia del control de transparencia, como parámetro abstracto de validez
de la cláusula predispuesta que cuando se proyecta sobre los elementos
esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda
conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone
para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial
realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la
carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica
tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato
celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución
o desarrollo del mismo".
7.- La redacción de las cláusulas no puede estar enmascarada
entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan
su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente
sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en
el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de
forma relevante.
8.- El TS viene a destacar que las cláusulas suelo, pese
a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho,
de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el
consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que
difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.
La oferta como interés variable, no completada con una
información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su
importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de
atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la
comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la
vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de
transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el
comportamiento económico del consumidor. Máxime en aquellos supuestos en los
que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del
impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo
de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo
máximo de interés, que pueden servir de señuelo.
Y
es que, este tipo de cláusulas, no tiene otra justificación que la de
incrementar los beneficios de la entidades financieras a costa de los más
desfavorecidos, los consumidores, que ven el impacto demoledor que este tipo de
cláusula ejerce en sus modestas economías domésticas y familiares a causa de la
confianza otorgada a la entidad financiera que ahora les ahoga.
9.- La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán
por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas
abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que
incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés
legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional
a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos
determinen, a tenor del art. 7.2 de "si
ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización
general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces
para que cese la aplicación de dichas cláusulas ".
En el Derecho interno, tratándose de condiciones
generales, el art. 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que "la
acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a
eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse
de utilizarlas en lo sucesivo.
Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas
abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el art. 53 TRLCU dispone que
"la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura".
A
raíz de la STS de fecha 9 mayo 2013 las entidades bancarias solicitaron la
aclaración de la misma, ampliando el TS sus pronunciamientos al respecto en los
siguientes términos:
Respecto al "conocimiento" del consumidor el TS
apunta que meros "formalismos carentes de eficacia", como puede ser
la "lectura del contrato por parte del notario", no pueden sustituir
el "perfecto conocimiento" de todos los términos del contrato. Según
el TS, esto resulta imprescindible para que el consumidor decida si firma o no
firma el contrato hipotecario.
La cuestión radica en cómo redactar los contratos para
que se entiendan válidas, o no, las mismas. Pero debe quedar claro que, por un
lado, no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor
perfectamente informado. Y aun así es inviable aceptar que tal y como se
firman estos contratos en masa, que lo son meramente de adhesión a redacciones
ya preestablecidas, suponga que el consumidor está perfectamente informado de
lo que firma. Además, la experiencia en multitud de casos como el caso de
"las preferentes" y la sorpresa que se llevaron muchos consumidores
cuando conocen "lo que realmente habían contratado" demuestra que en estos
tipos de contratación el consumidor no está debidamente informado y no puede
exigírsele que "acepte" lo que supone en realidad una cláusula
claramente abusiva, ni aunque la hubiera firmado.
Paralelamente
a esta sentencia del Tribunal Supremo, otros juzgados han declarado la nulidad
de la cláusula suelo techo por la falta de transparencia, por resultar
contraria a la reciprocidad de intereses con evidente desproporción para el
consumidor, y por falta de buena fe negocial:
SAP BARCELONA de 13 de
marzo de 2013 estima
el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y declara la nulidad
de la cláusula suelo-techo del préstamo hipotecario, condenando a la
entidad financiera a devolver a los actores la cantidad indebidamente percibida
y los intereses legales. La cláusula suelo-techo resulta
contraria a la reciprocidad de intereses con evidente desproporción para el
consumidor y en clara contradicción con la buena fe negocial, pues las partes
convienen expresamente que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión
del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12% ni
inferior al 4% (FJ 2).
SAP ALICANTE, de 23 de
Julio de 2013 estima
el recurso de apelación de los beneficiarios de un préstamo hipotecario y
declara nula de pleno derecho la cláusula del mismo relativa a la limitación
del interés remuneratorio declarando la subsistencia del préstamo en el resto
de su contenido. La cláusula techo y suelo adolece de falta de claridad
y trasparencia y supone un desequilibrio contrario a las exigencias de la buena
fe en perjuicios de los prestatarios (FJ 3 y 4). Como consecuencia deben
restituirse las partes las prestaciones derivadas de dicha nulidad conforme a
las modificaciones que, sin la cláusula anulada resultaran de aplicación en
revisión (FJ 5).
Juzgado de lo Mercantil nº 1, Bilbao, S 10-12-2013, nº
247/2013, nº autos 699/2013 (Pte: Bermúdez Avila, Marcos) estima la demanda y declara nula la
cláusula suelo incluida en cada uno de los contratos de préstamo por falta de transparencia
y, en consecuencia, condena a la entidad bancaria demandada a abonar a los
actores las sumas indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula (FJ
1-2).
Juzgado de lo Mercantil nº 1, Bilbao, S 3-12-2013, nº
239/2013, nº autos 204/2013 (Pte:
Bermúdez Avila, Marcos) estima íntegramente la demanda y declara la
nulidad de la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo, dada la falta
de transparencia. Ha quedado acreditado que la entidad bancaria no ofrece la
negociación de la cláusula suelo , la cual queda enmascarada, y no informa
correctamente al cliente en relación con la con la carga económica que le va a
suponer la contratación del préstamo en las condiciones fijadas, permitiéndole
así optar entre diferentes productos financieros, de la misma o distinta
entidad (FJ 1)
Audiencia Provincial de Alicante, sec. 8ª, S 13-9-2012,
nº 368/2012, rec. 168/2012 (Pte:
García-Chamón Cervera, Enrique) declara la nulidad por abusiva de la
condición general de la contratación en el contrato de préstamo hipotecario,
pues la concurrencia del requisito relativo a causar, en perjuicio del
consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones
derivados del contrato es evidente en nuestro caso porque si la cláusula techo
-suelo se incluye en el contrato como mecanismo de protección de ambas partes
ante la aleatoria variación de los tipos de interés aplicables durante la
vigencia del contrato, solamente es la entidad financiera quien se beneficia de
la misma, resultando imposible el ejercicio de la cobertura del riesgo de tipos
de interés por parte del cliente ante la irrealidad de que se supere alguna vez
el umbral del techo . (FJ 3). El efecto de la nulidad será el de la restitución
de las cantidades abonadas por el actor mientras se aplicó la cláusula suelo,
ahora declarada nula. (FJ 4).
-
Fundamentación Jurídica de los Intereses
Moratorios
è Auto Juzgado
Primera Instancia núm. 2 Marchena planteando cuestión Prejudicial.
è SAPB Sección
16, Rollo 1130/2011-Bm Auto 214/2012 Id Cendoj: 08019370162012200214
No cabe la
adecuación de los intereses moratorios, ni a los intereses legales, ni a los de
mora procesal, de otro modo, se incurriría en una moderación proscrita por el
TJUE y el ordenamiento comunitario, y así añade esta parte a modo recordatorio
que la Directiva 93/13/CEE es derecho SUPRANACIONAL al no haber sido
correctamente transpuesta en plazo por el Reino de España, siendo de
aplicabilidad directa y recordando que las resoluciones judiciales del Tribunal
de Luxemburgo son EJECUTABLES.
Y si en algo
ha insistido la jurisprudencia del TJUE, de manera reiterativa, para descartar
cualquier tipo de moderación judicial, es que no debe ponerse en peligro la
consecución del objetivo a largo plazo del EFECTO
DISUASORIO sobre los profesionales. Por ello, pura y simplemente, las
cláusulas abusivas no deben aplicarse frente a los consumidores. A mayor
abundamiento, cualquier alternativa consistente en fijar un tipo de demora implica una moderación judicial que puede
poner en peligro el indicado objetivo a largo plazo.
En su virtud,
AL JUZGADO SOLICITO: Que
teniendo por presentado este escrito, lo admita y de conformidad con su
contenido tenga por instado
1. Nulidad de Actuaciones, conforme a lo previsto en el art. 562.2 LEC en relación con el art. 227.2
LEC y 240.2 LOPJ contra el Auto de (poner fecha auto*****) así como todas
las actuaciones posteriores al mismo, en el que se declara que no cabe recurso
de apelación, desestimando la oposición formulada por esta parte, retrotrayendo
las mismas a la fecha de la citada resolución, con todas las consecuencias
inherentes a la nulidad.
2. Subsidiariamente, RECURSO DE APELACIÓN del Auto de
ese Juzgado de (poner
fecha******) en relación, a la denuncia de nulidad por abusivas de las cláusulas que
afectan al fundamento de la ejecución y las que determinan la cantidad
exigible, detalladas en el cuerpo de este escrito y a la vista de los efectos
de todas ellas en el presente procedimiento respecto del requisito procesal de
la liquidez, del vencimiento anticipado para instar la ejecución como elementoS de orden público procesal de
admisibilidad de la demanda de ejecución y falta de acreditación del
cumplimiento del CÓDIGO DE BUENAS PRACTICAS BANCARIAS, de manera que, afectando
a elementos de orden público procesal de admisión de la demanda de ejecución,
proceda al inmediato sobreseimiento de esta ejecución y previos los trámites
legales oportunos acuerde elevar los autos a la Audiencia Provincial de
(***LUGAR) para su reparto, substantación y decisión del recurso interpuesto; a
cuyo Tribunal, asimismo,
SOLICITO dicte resolución judicial por la que, estimando el
recurso presentado, con estimación de los motivos alegados en el mismo
desestime el auto apelado cuanto a la denuncia de nulidad por abusivas de las
cláusulas que afectan al fundamento de la ejecución y las que determinan la
cantidad exigible, detalladas en el cuerpo de este escrito y aquellas otras que
de oficio, y en base a la STJUE Erika Jőrös vs Aegon de 30 de mayo de 2013 (c-397/11) y la obligación que le
impone la jurisprudencia comunitaria desde la Sentencia Pannon de 04 de junio
de 2009 (c-243/08) haya podido apreciar esa Ilma. Audiencia Provincial y a la
vista de los efectos que produce en el presente procedimiento respecto del
requisito procesal de la liquidez, y expresión de los cálculos, del vencimiento
anticipado para instar la ejecución como ELEMENTOS de orden público procesal de
admisibilidad de la demanda de ejecución y falta de acreditación del
cumplimiento del CÓDIGO DE BUENAS PRACTICAS BANCARIAS, de manera que afectando
a elementos de orden público procesal de admisión de la demanda de ejecución,
proceda a la estimación de este recurso, con la consecuencia del sobreseimiento
de esta ejecución ab initio y con las
consecuencias inherentes a la misma respecto de la protección al consumidor de
este resultado que le favorece, con condena
en costas a la ejecutante en ambas instancias.
OTROSÍ DIGO PRIMERO.- Que esta
parte manifiesta su voluntad de subsanar cualquier incumplimiento de requisitos
procesales en que hubiera incurrido, según lo establecido en el artículo 231 de
la LEC.
AL JUZGADO SUPLICO PARA ANTE LA SALA
DE LO CIVIL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE (***LUGAR): Que tenga
por hecha la manifestación de ofrecimiento de subsanación.
OTROSÍ DIGO SEGUNDO: Que
respecto de las tasas judiciales, en lo que pueda obligar a esta parte, no se
exija a esta parte en virtud de lo dispuesto en la consulta vinculante del
Ministerio de Hacienda V02129-04,
AL JUZGADO SUPLICO: Que
teniendo por hecha la anterior manifestación, acuerde de conformidad.
OTROSI DIGO TERCERO: Que de
conformidad con lo señalado en el artículo 567 LEC, por el que
La
interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el curso de
las actuaciones ejecutivas. Sin embargo, si el ejecutado acredita que la
resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación podrá
solicitar del Tribunal que despachó la ejecución la suspensión de la actuación
recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta ley, caución suficiente
para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir.
Y conforme al
dictado de la STJUE Monika Kusionová, de fecha 10 de septiembre de 2014
(C-34/13), adopte las medidas de garantía de la efectividad del resultado de
esta apelación que considere, entre ellas, la suspensión inmediata de todas
las actuaciones de ejecución, la anotación preventiva de la existencia del
presente recurso y la paralización en su caso del libramiento de testimonios de
las subastas que se hayan podido realizar, al tratarse de una ejecución
hipotecaria, en tanto que la continuación del presente procedimiento pudiere
producir daños de difícil reparación, en todo caso económica, pero no la
recuperación de la finca objeto de la ejecución, por lo que interesa al derecho
de esta parte que SE PROCEDA A LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTUACIONES EJECUTIVAS,
siendo caución suficiente la misma finca objeto del procedimiento.
AL JUZGADO SUPLICO PARA ANTE LA SALA
DE LO CIVIL DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE (****LUGAR): Que
teniendo por hecha la anterior manifestación, acuerde de conformidad la
suspensión de las actuaciones de ejecución, siendo la finca ejecutada caución
suficiente para la suspensión de las actuaciones.
Es de justicia que pido en **lugar, a fecha
de 2014
FDO. LETRADO FDO. PROCURADOR
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